Federal Trade Commission (FTC) och det amerikanska justitiedepartementets antitrustavdelning (DOJ) höll den sista delen av en “lyssningsturné” den 12 maj 2022, med fokus på de direkta effekterna av fusioner och förvärv (M&A). Tidigare forum har fokuserat på media och underhållning, hälsa, jordbruk och livsmedelsindustrin. Som svar på tillsynsmyndigheternas ansträngningar att uppdatera och revidera antitrustriktlinjer fokuserade sessionen på effekterna av konsolidering inom tekniksektorn och gjorde det möjligt för FTC och DOJ att höra från mindre marknadsaktörer, investerare i nystartade teknikföretag, teknikarbetare och allmänheten. grupper och andra intressenter som berörs av sammanslagningar inom teknikbranschen.
I sitt inledningsanförande beskrev assisterande justitieminister Jonathan Kanter, som leder DOJ:s antitrustavdelning, forumsessionerna som ett komplement till byråns offentliga kommentarsprocess och berömde FTC:s nivå av allmänhetens deltagande, med mer än 5 000 svar. kräver offentliga kommentarer. Kanter noterade också att hearingssessionerna var kulmen på en “första fas” för att revidera riktlinjerna “för att bättre anpassa sig till den moderna ekonomin.” Han försäkrade också att FTC och DOJ planerar att inleda “ytterligare dialog och diskussion” med intressenter i hela ekonomin när det reviderade utkastet till riktlinjer släpps till allmänheten för att konsumenterna ska kunna dra full nytta av konkurrensen på dessa viktiga marknader. “
Sammanfattning av Technology Listening Forum
När det gäller konsolideringen av tekniksektorn och tillämpningen av antitrust, erkände Canter den omvälvande effekten av den “digitala revolutionen” på det amerikanska samhället, och noterade att amerikaner i allt större utsträckning gör affärer, umgås, handlar och deltar i politiska aktiviteter på samma handfull jätte plattformar. Kanter beskrev livfullt den makt som dessa “digitala målvakter” använde som “något oöverträffat sedan rånarbaronerna i kol och stål för ett sekel sedan.” Han uttryckte också oro över att om man tillåter dominerande företag att förvärva framväxande konkurrenter utan granskning kan det strypa innovation och hindra den fortsatta utvecklingen av nya marknader och konkurrenskällor. Kanter upprepade också de farhågor som tagits upp av FTC-presidenten Lina Khan under en tidigare session med media- och underhållningsforum om effekten av konsolidering på allmänhetens förmåga att fatta meningsfulla beslut om hur och var man ska få tillgång till information. Inte överraskande beskrev han “digitala marknader” som det viktigaste ämnet inom antitrusttillsyn idag, och noterade att säkerställandet av att dessa marknader förblir konkurrenskraftiga, främja innovation och öka konsumenternas valmöjligheter är en nyckelprioritet för antitrustregulatorer och tillämpning.
Paneldeltagarna tog upp olika farhågor om den reglerande strategin för att konsolidera teknikföretag, och lyfte fram de konkurrenskraftiga och andra skadliga effekterna av välkända plattformar och tidigare sammanslagningar av företag. Ett antal paneldeltagare uttryckte oro över konkurrenskraftiga branschpraxis, såsom självpreferens och innehållsmoderering, som har varit föremål för de senaste lagförslagen. Andra talare uppmanade tillsynsmyndigheter att överväga andra faktorer än påverkan på konkurrens och konsumenternas val, inklusive hur nyckelkombinationer kan påverka vissa arbetsmarknader, hur konsumentdata kan kombineras och användas, och om det övertagande företaget har nya intäktsmöjligheter. . en förvärvad plattform som skulle kunna hota eller oproportionerligt påverka medborgerliga rättigheter för vissa samhällen eller delar av befolkningen. En punkt som olika forumdeltagare kunde enas om var behovet för företag inom tekniksektorn att ytterligare utforska framtida fusioner.
I slutet av paneldiskussionen erbjöd Khan en kort sympatisk kommentar om de farhågor som uttryckts av medlemmar av allmänheten som inbjudits att tala, vid ett tillfälle hänvisade han till dem som “en samling särskilt relevanta och lärorika ämnen.” Khan erkände att “maktobalanser mellan plattformar och deras anslutna verksamheter” kan leda till okonkurrenskraftiga eller orättvisa affärsmetoder och tillåta leverantörer av dominerande plattformar att “diktera handelsvillkor.” Han berörde en punkt för att känna igen och replikera kommentarerna från en småföretagare som liknade företagets relation med en dominerande plattformsleverantör med den moderna motsvarigheten till “arrendebruk”. Khan noterade att tillsynsmyndigheter måste se över lärdomar som dragits under det senaste decenniet för att bättre förstå den viktiga roll som konsoliderad datakontroll kan spela för att förhindra potentiella konkurrenter från att komma in på vissa digitala marknader, och “alltför optimistiska” om hur sådan åtkomst är möjlig. ”Varnade för att inte acceptera. Slutligen betonade han att tillsynsmyndigheter måste behålla “verktyg som är känsliga och anpassade till verkliga upplevelser”, som delas av forumdeltagare, för att skydda marknader där företag kan konkurrera om preferenser inom tekniksektorn.
De viktigaste problemen
Det främsta problemet med den tekniska delen av “lyssningsturnén” är att teknikindustrin behöver ägna mer uppmärksamhet åt konsolidering. Ett antal frågor som tagits upp av deltagarna under utfrågningsrundans sista session, särskilt de som rör individuella eller medborgerliga rättigheter, kan gå utöver den traditionella ramen för antitruståtgärder, åtminstone när det gäller den regulatoriska bedömningen av föreslagna fusioner. Det framgår tydligt av dessa kommentarer att allmänheten, med sammanslagningen av teknikföretag och digitala plattformar, bör utesluta konkurrens från FTC och DOJ för att ta itu med andra problemområden, såsom konfidentialitet, innehållsmoderering och arbetsbrott. marknader vid utvärderingen av föreslagna köp.
I enlighet med de befintliga fusionsreglerna som härrör från avsnitt 7 i Clayton Antitrust Act1 fokuserar tillsynsmyndigheter på de förväntade förändringarna i de konkurrensutfall som orsakas av fusionen, samt om transaktionen kommer att avsevärt skapa, stärka eller stärka marknadsmakt.2 Tillsynsmyndigheter verkar redo att utöka detta fokus i de reviderade riktlinjerna. Khan och Kanters kommentar visade att tillsynsmyndigheter kunde sympatisera med många av de farhågor som offentliga deltagare uttryckte, även de som inte faller inom antitrustlagstiftningens traditionella gränser. Khan betonade särskilt att “antitrust-exekutorer bör ägna särskild uppmärksamhet åt det faktum att företag på de digitala marknaderna, något angränsande marknader, ofta är i den bästa positionen för att tillhandahålla en viktig källa till konkurrens för dem som sitter på kontoret.” Även om FTC och DOJ inte kommer att anta betydande ändringar av fusionsregler för att hantera dessa problem i avsaknad av lagstiftningsåtgärder, indikerar deras meddelanden utan tvekan att de kommer att hitta ett sätt att undersöka några av dessa säkerhetsfrågor på effektivitetens språk. , för att öka konsumenternas valmöjligheter och främja konkurrens. Det bör också noteras att Kanters och Khans uttalanden också visar att denna ökande känslighet är svår att upprätthålla för storsäljande affärer.
FTC:s och DOJ:s intresse av att revidera fusionsreglerna, såväl som uppmaningen till den allmänna opinionen om effekterna av fusioner på teknikföretag, gick inte obemärkt förbi. Båda kongresshusen har infört ett antal antitrustreformer som syftar till att ta itu med några av samma praxis som uttrycks av forumdeltagare, inklusive:
- Open Application Markets Act (HR5017 / S.2710) förbjuder täckta programvarubutiker från att använda ett specifikt betalningssystem i appen från programutvecklare eller från att begära rabatt från utvecklare som erbjuder alternativa betalningsalternativ till användare.
- Platform Competition and Opportunity Act (HR3826 / S.3197) kommer att förbjuda dominerande plattformar att förvärva nuvarande eller potentiella konkurrenter och kommer att kräva tydliga och övertygande bevis från dominerande plattformar för att det föreslagna köpet inte kommer att vara skadligt för konkurrensen. Detta skulle vara en inversion av den traditionella bördan som vanligtvis läggs på regeringen för att visa att en föreslagen operation kan skada konkurrensen.
- American Online Innovation and Choice Act (S.2992 / HR3816) syftar till att domineras av förbättrade digitala plattformar och förbjuder deras produkter eller tjänster från att användas av plattformsanvändare eller andra tredjepartsföretag. annars diskriminering mellan “liknande belägna företagsanvändare”. Lagförslaget kommer också att förhindra täckta plattformar från att använda all icke-offentlig information relaterad till sina konkurrenter för att dra fördel av deras produkter.
- Ending Platform Monopolies Act (HR3825, som ännu inte har lämnats in till senaten), förbjuder den dominerande plattformen att erbjuda produkter eller tjänster på sin egen plattform eller på en plattform som styr åtkomst. Det kommer också att förbjuda omfattande plattformar från att äga en bransch som kan skapa en intressekonflikt eller användas för att överträffa konkurrenterna.
- Association’s Appeal Right Modernization Act (HR3843 / S.228) är den minst politiskt kontroversiella lagen i befintlig lagstiftning, som kan påverka framtida fusionsverksamhet och ge större möjligheter för antitrust-exekutorer att fortsätta att ägna sig åt konkurrensbegränsande beteende. Lagstiftning, tillsammans med tilldelningar och framtida inflationsregler, kommer att möjliggöra betydande ytterligare finansiering för federal antitrusttillämpning genom en kombination av betydande höjningar av erforderliga inlämningsavgifter (ej höjda sedan 2001).
- The Enhancing Compliance and Competition Act (HR3849) genom Activating Service Change (ACCESS) kräver dataöverföring och plattformsinteroperabilitet mellan dominerande digitala plattformar för att bekämpa konkurrens och negativa effekter på konsumenternas val från alltför stora hinder för användaråtkomst och åtkomst. konkurrenter för nätverkseffekt.
Resultatet
Det finns ett växande offentligt och regulatoriskt stöd för den bredare antitrustöversynen av M&A som erbjuds på digitala plattformar och inom teknikområdet, inklusive beaktande av icke-traditionella faktorer utöver konkurrenseffekten av den föreslagna transaktionen. När tillsynsmyndigheter börjar anpassa sina rutiner till dessa nya prioriteringar under de kommande månaderna, bör organisationer som söker konsolidering inom branschen och nystartade företag som söker ett eventuellt förvärv av ett etablerat företag vara beredda att ta itu med regulatoriska förfrågningar om den potentiella effekten av den föreslagna verksamheten. perifera frågor – till exempel hur den konsoliderade enheten planerar att använda den information som erhålls i transaktionen – utöver effekterna på konkurrensen. Därför är det klokt att engagera kompetenta och erfarna yrkesmän, inklusive en antitrustkonsult, i början av processen för att utveckla en korrekt bild av vilka potentiella hotspots tillsynsmyndigheter kan vilja bedöma.
Anteckningar
1 Avsnitt 7 i Clayton Act säger: “Inom alla handelsområden i någon del av landet, eller i någon verksamhet som påverkar handeln, kan effekten av ett sådant förvärv avsevärt minska konkurrensen eller förbjuda sammanslagningar eller förvärv. Monopol.” 15 USC § 18.
2 Se det amerikanska justitiedepartementet och Fed. Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (2010) vid 2; USA:s justitiedepartementet och Fed. Trade Comm’n, Vertical Merger Guidelines (2020) 2.
